En demasiadas ocasiones, y en matrimonios que están tramitando su divorcio, se produce una gran confusión entre lo que es la patria potestad y lo que es la guarda y custodia de los hijos.
¿Qué es la patria potestad? Este término hace referencia al conjunto de derechos y deberes de los padres para con sus hijos. Ese conjunto de derechos y deberes está recogido en el Título VII del Código Civil y lleva aparejada la protección integral así como el desarrollo y cuidado de los hijos. La guarda, representación y administración de los bienes de esos hijos sería uno de esos deberes que vienen determinadas por la patria potestad.
Ésta, bien sea por acuerdo de los padres o por imperativo judicial, puede ejercerse total o parcialmente. El ejercicio parcial de la misma suele tener lugar cuando entre los progenitores se produce una grave e insalvable desavenencia respecto a algún aspecto relativo a la educación del menor. Por ejemplo: la elección del tipo de centro educativo al que acudirán los hijos puede acarrear esa disensión insuperable.
El hecho de que la educación de los hijos sea laica o, por el contrario, religiosa, puede ser, perfectamente, causa de discordia entre dos excónyuges. También la despreocupación de alguno de los padres puede acarrear la pérdida para él de parte o de la totalidad de esa patria potestad que, en una sentencia normal de divorcio, acostumbra a ostentarse de forma compartida.
Diferencia entre patria potestad y custodia
Por su parte, el concepto de guarda y custodia hace referencia directamente al hecho de vivir, cuidar y asistir a los hijos. La guarda y custodia se puede atribuir a uno de los padres, puede ser compartida o puede, en casos determinados, otorgarse a una tercera persona.
Hay que diferenciar, cuando hablamos de guarda y custodia, de las legislaciones propias de cada comunidad autónoma. La custodia compartida, por ejemplo, se considera una medida excepcional en la legislación habitual del Estado, pero en Aragón, Catalunya, Comunidad Valenciana y Navarra es preferente respecto a otras modalidades de custodia.
Custodia compartida y custodia monoparental
En la legislación española, el requisito principal para conseguir la custodia compartida es el mutuo acuerdo de los cónyuges. En este caso, resulta prioritario no separar a los hermanos. Si, por el contrario, uno de los cónyuges solicita la guarda y custodia en exclusiva para sí (custodia monoparental), ésta se considerará una medida excepcional.
Dicha medida de modificación de la guarda y custodia deberá acordarla un Juez, y lo hará siempre basándose fundamentalmente en el principio de favor filii o, dicho de otro modo, en el interés del menor.
Para dictar resolución, el Juez actúa siguiendo una serie de pasos preceptivos:
- Reclamación un informe al Ministerio Fiscal.
- Escucha a los menores (obligatoriamente a los menores de 12 años y según su criterio si considera que los menores de esa edad tienen “suficiente juicio” como para contestar a sus preguntas).
- Valoración de la relación entre los padres.
- Solicitud de un informe pericial al equipo psicosocial del juzgado. Este equipo está formado por un psicólogo y un trabajador social y, tras hablar con padres e hijos, observar la interacción entre todos ellos y realizar las pertinentes pruebas diagnósticas a los progenitores, realiza dicho informe que no es vinculante pero que sí suele tenerse bastante en cuenta a la hora de decidir sobre la custodia de los hijos. Habitualmente, los psicólogos acostumbran a no recomendar la custodia compartida a menores de 7 años. Se considera que, antes de dicha edad, la figura principal de apego de los menores es la madre. Ella representa el lazo principal con la familia y el mundo y se valora como contraproducente para el desarrollo emocional del niño el hecho de separarla más de lo imprescindible de la madre.
Para dictar la resolución sobre una cuestión de este tipo, el Juez valora también, aparte de los anteriores factores señalados, la buena y mala relación entre los padres, el respeto mutuo, el número de hijos y su edad, la disponibilidad efectiva de los progenitores, el deseo de los menores y sus preferencias, las cercanías de los domicilios del padre y de la madre y el historial de los padres en cuanto al cumplimiento de sus deberes paternales. En base a todos esos aspectos, el Juez dicta su resolución.
La resolución sobre la custodia nunca permitirá que la misma pueda recaer sobre un cónyuge que esté incurso en un proceso penal si dicho proceso tiene que ver con un atentado contra la vida, la integridad física o moral, la libertad o la indemnidad sexual del otro cónyuge. Tampoco se concederá o se permitirá el compartirla con el otro cónyuge si, por algún motivo, el Juez advierte indicios de violencia doméstica.
La concesión de la custodia compartida implica, además, el establecimiento del tipo de custodia. Esta puede ser semanal, quincenal, mensual, trimestral o incluso anual. Cuando la custodia no es compartida, el Juez establece el régimen de visitas señalando explícitamente en la sentencia de divorcio el modo y lugar del ejercicio de la misma.
