El Código Penal, en su artículo 16.1, recoge y define lo que en Derecho Penal se conoce como tentativa de delito con las siguientes palabras:
“Hay tentativa cuando el sujeto da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores, practicando todos o parte de los actos que objetivamente deberían producir el resultado, y sin embargo éste no se produce por causas independientes de tal voluntad del autor”.
Si tuviéramos que hablar de una manera más sencilla sobre lo que es la tentativa de delito pondríamos el ejemplo de la persona que, queriendo matar a otra, dispara sobre ella sin conseguir matarla. Que el autor del disparo no haya matado a la otra persona no quiere decir que no haya cometido un delito.
El mismo artículo 16 del Código Penal, sin embargo, matiza dos situaciones en las que no existiría, finalmente, responsabilidad penal respecto a la tentativa de delito:
La primera de ellas viene recogida en el artículo 16.2. Según éste, quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del mismo, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si estos fueren ya constitutivos de otro delito.
La segunda hace referencia a aquellos hechos en los que intervinieran varios sujetos y está recogida en el apartado 3 del citado artículo 16 del Código Penal. Según este apartado, si en un hecho intervienen varios sujetos, quedará exento de responsabilidad penal aquél que, iniciada ya la ejecución de la acción delictiva, desistiera de ella.
El concepto de desistimiento va ligado directamente al de tentativa de delito y hace referencia a la evitación voluntaria de la realización total del mismo. Así, el desistimiento propiamente dicho consistiría en el abandono por el agente de la acción ya iniciada; y el desistimiento activo o arrepentimiento haría referencia no solo al abandono de la acción delictiva sino a la realización activa de aquellas acciones necesarias para impedir la realización de la misma.
A la hora de valorar el desistimiento, los Tribunales deben ver cuál fue la verdadera voluntad del autor de los actos, ya que no es lo mismo actuar para impedir el delito que cesar en el empeño de realizar dicho delito por el surgimiento de dificultades o impedimentos en la ejecución del mismo.
Requisitos de la tentativa de delito
Teniendo en cuenta lo anterior y también la jurisprudencia dictada por el Tribunal Supremo podemos resumir que se deben dar una serie de requisitos para que pueda hablarse de tentativa de delito. Esos requisitos son los siguientes:
- El autor debe mostrar voluntad de realizar el delito. Al igual que sucede en el delito consumado, en la tentativa de delito debe concurrir el dolo y todos los elementos subjetivos del tipo concreto de que trate el delito.
- Que se haya dado principio a su ejecución de manera directa por hechos exteriores.
- Que el resultado delictivo no se haya producido por causas independientes del comportameinto del sujeto activo.
- Que existan actos racionalmente aptos para ocasionar el resultado.
Vistos los requisitos que deben cumplirse para que exista delito en grado de tentativa debemos señalar que la tentativa de delito se castiga por su propia capacidad de poner en peligro el bien jurídico protegido, independientemente de que el peligro, finalmente, llegue o no a materializarse de una forma efectiva.
Tipos de tentativa de delito
A la hora de fijar una pena para una acción constitutiva de delito en grado de tentativa es importante saber la diferencia entre tentativa acabada y tentativa inacabada. Para ello hay que analizar conceptos como idoneidad, inidoneidad, posibilidad de comisión del delito y imposibilidad de comisión del delito. También es necesario saber dónde se halla la frontera entre el delito consumado y lo que se conoce como actos preparatorios impunes.
La idoneidad, inidoneidad, posibilidad o imposibilidad de comisión del delito y la delimitación de la frontera entre el delito consumado y los actos preparatorios impunes son conceptos básicos en el esclarecimiento de si el acto perpetrado por el sujeto activo del delito es o no punible.
Atendiendo a la ejecución del delito podemos distinguir entre tentativa acabada y tentativa inacabada. En la segunda, el autor no ha dado término aún a su plan. En la primera, el resultado pretendido por la acción no se ha producido por causas independientes a la voluntad del autor.
Al definir la tentativa, el Código Penal habla de la realización de actos que, cumplidos en parte o totalmente, “objetivamente” deberían producir el resultado buscado. Ese “objetivamente” es fundamental a la hora de valorar una tentativa de delito y castigarla.
Si ese “objetivamente” no se cumple, no existe acción punitiva desde el punto de vista de la tentativa. Los delitos putativos (acciones que el autor realiza creyendo que son delito pero que no están tipificados como tal), por ejemplo, quedan fuera de la acción punitiva. Las tentativas irreales e imaginarias (aquéllas en que la acción no puede producir el fin buscado por su autor de manera ilusoria), tampoco.
En resumen: que a la hora de calibrar la tentativa y fijar su penalización debe comprobarse que los actos ejecutados sean parcial o totalmente idóneos al tipo delictivo. Es decir: debe comprobarse que los actos sean “objetivamente” suficientes para cumplir el fin perseguido. Si el proceso es inadecuado para alcanzar dicho fin, se puede hablar de tentativa inidónea. Si siendo objetivamente suficiente se diera el caso de no existir objeto para el mismo, hablaríamos de delito imposible.
Tentativa de delito y actos preparatorios impunes
Entre la tentativa delito y la preparación para el mismo existe una frontera y esa frontera guarda relación con la frontera que delimita lo punible de lo no punible. Esta frontera, sin embargo, no tiene porqué ser una frontera exactamente delimitada.
De hecho, según la jurisprudencia, aquellos actos que, aunque de manera remota, ponen en peligro el bien jurídico protegido, pueden ya considerarse actos ejecutivos sin construirse estrictamente como ejecución de la acción tipificada como delito.
Según la teoría del Derecho, se da principio a la ejecución del delito cuando se inicia una actividad que, sin precisar de otros pasos intermedios, basta para alcanzar el resultado delictivo pretendido y según los planes del autor del mismo. Cuando esa acción no se ha iniciado y, pese a ello, existe voluntad de delinquir y esa voluntad se han manifestado en actos exteriores, hablamos de actos preparatorios, que pueden (o no) ser punibles.
Penalización de la tentativa de delito
El artículo 62 del Código Penal señala que a los autores de una tentativa de delito se les impondrá una pena en uno o dos grandos inferior a la señalada por la ley para el delito consumado. Para fijar dicha pena, se deberá atender al peligro inherente al intento y al grado de ejecución del mismo. Así, la tentativa acabada y la inacabada no podrán tener la misma penalización.
Que las conductas entendidas como desistimiento puedan no ser punibles como tentativa de delito no quiere decir que no puedan serlo por otros tipos delictivos. Por ejemplo: si se rompe un candado y se entra en un local para robar pero al final se desiste del robo, la acción no puede ser castigada como robo, pero sí como un delito leve de daños.
